21. Juli 2020. Die durch das neue Coronavirus ausgelöste COVID-19-Pandemie und die zur Bekämpfung dieses Virus getroffenen Anordnungen bringen Unternehmen aus Branchen, die besonders stark von den Bekämpfungsmassnahmen betroffen sind, teilweise in existenzielle Not.

Wie kann der Staat helfen? Mit der Einführung der staatlich verbürgten COVID-19-Kredite hat der Bundesrat einer Vielzahl von kleinen und mittleren Unternehmen, die infolge der Pandemie in Liquiditätsnöten zu geraten drohten, relativ rasch und unkompliziert unter die Arme gegriffen. Auch mit der Anordnung eines landesweiten Rechtsstillstands im Betreibungswesen hat der Bundesrat zumindest temporär für eine Atempause gesorgt. Bei einigen Unternehmen werden diese auf den Erhalt der Liquidität zielenden Massnahmen aber nicht ausreichen, um die wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Krise zu meistern, da ihre Überlebensfähigkeit nur gesichert ist, wenn ihnen eine Rekapitalisierung mit neuem Eigenkapital gelingt. Misslingt eine solche Rekapitalisierung, drohen die Überschuldung und der Konkurs.

Angesichts der derzeitigen ausserordentlichen Umstände wird von gewissen Seiten die Frage aufgeworfen, ob denn nicht der Staat (d.h. der Bund, ein Kanton oder gegebenenfalls eine Gemeinde) bestimmten privaten Unternehmen kapitalmässig unter die Arme greifen sollte und, bejahendenfalls, ob und inwieweit er sein Investment mit Auflagen zu versehen oder von Bedingungen abhängig zu machen hätte. Der Fokus liegt dabei auf grösseren Aktiengesellschaften, die für die Schweiz, bestimmte Landesteile, ihre Bevölkerung oder die schweizerische Wirtschaft besondere Bedeutung haben.

Eine politische Auseinandersetzung mit diesen Forderungen und eine Stellungnahme für oder wider solche Massnahmen soll an dieser Stelle unterbleiben. Hingegen macht es Sinn, mögliche staatliche Investitionen in Aktiengesellschaften, die im Kontext der COVID-19-Krise erfolgen, rechtlich kurz einzuordnen und die Auswirkungen, die solche Investitionen auf den Staat und auf die unterstützten Gesellschaften haben, näher zu beleuchten. Was würde es konkret bedeuten, wenn der Bund sich als Aktionär an einer schweizerischen Fluggesellschaft beteiligen würde, um diese mit frischem Eigenkapital zu versorgen, oder wenn der Kanton Zürich und die Stadt Zürich aus denselben Gründen ihr bestehendes Investment an der Flughafen Zürich AG ausbauen würden? Wie verhielte es sich, wenn ein Kanton bei einem als Aktiengesellschaft konstituierten Fussballclub, der aufgrund der weggefallenen Ticketverkaufserlöse in finanzielle Not geraten ist, als Aktionär einsteigen würde, um den Fussballclub in seinem Überlebenskampf zu unterstützen?

Drei denkbare Motive für staatliche Beteiligungen an Aktiengesellschaften
Zunächst einmal muss man sich darüber bewusst sein, dass es unterschiedliche Motive gibt, weshalb sich der Staat an einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft – zumeist handelt es sich um Aktiengesellschaften – als Eigenkapitalgeber (bei Aktiengesellschaften folglich als Aktionär) beteiligt.

Im Normalfall erfolgt eine staatliche Beteiligung an Unternehmen zur Gewährleistung der korrekten Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Soweit sich der Staat – wie beispielsweise bei der Post, der SBB, der Skyguide, einem Kantonsspital oder einem regionalen Verkehrsbetrieb – für eine Ausgliederung (d.h. für die Überführung einer staatlichen Organisationseinheit in eine privatrechtliche Form) oder eine Auslagerung der Aufgabenerfüllung entschieden hat, verbleibt ihm eine sog. Gewährleistungsverantwortung; im Rahmen dieser Gewährleistungsverantwortung hat er sicherzustellen, dass die Leistungserbringung durch den verwaltungsexternen Aufgabenträger legal, legitim, wirtschaftlich effizient und wirkungsvoll erfolgt. Ist der Aufgabenträger als Aktiengesellschaft organisiert, kann sich der Staat als Aktionär am Aufgabenträger beteiligen und über seine Aktionärsrechte einen starken steuernden Einfluss ausüben, der ihm bei der Wahrnehmung seiner Gewährleistungsverantwortung hilft.

Denkbar ist auch, dass der Staat zu Anlagezwecken in Erwerbsunternehmen investiert. Ob und inwieweit eine solche Finanzbeteiligung zulässig ist, entscheidet sich dabei nach dem jeweils anwendbaren Finanzhaushaltsrecht.

Bei staatlichen Eigenkapitalinvestitionen, die im Zusammenhang mit der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie und den daraus resultierenden wirtschaftlichen Folgen angedacht werden, geht es aber weder darum, dass die korrekte Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sicherzustellen wäre, noch um die Nutzung einer gerade günstigen Gelegenheit, mit dem staatlichen Vermögen erfolgsversprechende Investitionen in Erwerbsunternehmen zu tätigen. Das Motiv des Staates, als Eigenkapitalgeber aufzutreten, zielt im Kontext der derzeitigen Krise vielmehr auf die kapitalmässige Unterstützung von Unternehmen und Branchen, die von der COVID-19-Pandemie besonders hart getroffen werden und sich in ihrer jeweiligen Existenz bedroht sehen. Durch die COVID-19-Krise ausgelöste staatliche Investitionen in privatwirtschaftliche Unternehmen qualifizieren entsprechend als das, was Juristen als Unterstützungsbeteiligung bezeichnen.

Bei diesem Beteiligungsmotiv investiert der Staat in ein Unternehmen, das grundsächlich keine öffentliche, sondern eine private Aufgabe wahrnimmt, diese private Aufgabe oder die Geschäftstätigkeit des Unternehmens an sich aber im öffentlichen Interesse liegt und daher – gegebenenfalls auch lediglich vor dem Hintergrund besonderer Umstände – unterstützungswürdig erscheint. Wie bei allem staatlichen Handeln gilt aber auch bei zu Unterstützungszwecken erfolgenden staatlichen Beteiligungen an privatwirtschaftlichen Unternehmen, dass der Staat nur gestützt auf einer gesetzlichen Grundlage, zur Verfolgung öffentlicher Interessen und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit tätig werden darf; eine Unterstützungsbeteiligung hat zudem zu unterbleiben, wenn sie zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führen würde. Da die Schweiz über ein grosses Interesse daran verfügt, im internationalen Flugnetz möglichst gut eingebunden zu sein, liessen sich Unterstützungsbeteiligungen bei schweizerischen Fluggesellschaften oder Flughäfen je nach den Umständen durch ein jeweiliges öffentliches Interesse rechtfertigen. Gestützt auf ähnliche Überlegungen hat sich die Bundesrepublik Deutschland über ihren Wirtschaftsstabilisierungsfonds an einer Aktienkapitalerhöhung der Deutsche Lufthansa AG beteiligt, nachdem die Geschäftstätigkeit der gesamten Lufthansa Group aufgrund der Coronavirus-Pandemie massgeblich reduziert werden musste, was den gesamten Konzern in existenzielle Nöte brachte; aktuell ist die Bundesrepublik Deutschland mit einem Stimmrechtsanteil von 20.05% die grösste Aktionärin der Deutsche Lufthansa AG. Auch für eine staatliche Unterstützung des Spitzen- und Breitensportes liesse sich mit dem Vorhandensein entsprechender öffentlichen Interessen argumentieren, spielt der Sport doch eine entscheidende gesellschaftliche, kulturelle und wirtschaftliche Rolle. Hingegen wären Investitionen in vereinzelte Sportclubs (anstelle beispielsweise einer finanziellen Unterstützung der jeweiligen Sportliga) unter dem Gesichtspunkt des gebotenen wettbewerbsneutralen Staatshandelns sehr heikel, soweit dies zu Verzerrungen im sportlichen Wettbewerb (mit entsprechenden finanziellen Konsequenzen) führen würde.

Die Bedeutung einer staatlichen Unterstützungsbeteiligung für die betroffenen Aktiengesellschaften
Investiert nun der Staat in eine Aktiengesellschaft, indem er – im Rahmen einer Aktienkapitalerhöhung – sich als Aktionär an ihr beteiligt, wird der Gesellschaft zum einen neue Liquidität zugeführt; zum anderen – und dies ist entscheidend – wird aber auch ihre Eigenkapitalbasis gestärkt. Während die im Rahmen der COVID-19-Überbrückungshilfe gewährten Kredite nur allfällige Liquiditätsprobleme mindern können, lässt sich dadurch, dass der Staat Eigenkapital in eine von der Krise stark betroffene Gesellschaft einschiesst, möglicherweise eine drohende Überschuldung abwenden.

Gleichzeitig führt die staatliche Unterstützungsbeteiligung aber auch zu einer Umordnung des Aktionariats. Der Staat ist ein längerfristig orientierter Investor, der «geduldiges Kapital» bereitstellt und damit Stabilität ins Aktionariat bringen kann, die nicht nur, aber gerade in Krisenzeiten besonders wertvoll ist. Zudem kann ein solches staatliches Investment helfen, einen potenziell drohenden unfreundlichen Übernahmeversuch durch einen ausländischen Investor zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren.

Vielfältige Steuerungsmöglichkeiten des Staates
Eine Beteiligung des Staates an einer Aktiengesellschaft hat indes auch Folgen für den Staat. An erster Stelle gelingt es ihm, der betroffenen Gesellschaft die beabsichtigte Unterstützung zur Überwindung der Folgen der COVID-19-Krise zukommen zu lassen – freilich unter Übernahme eines entsprechenden finanziellen Investitionsrisikos, welches letzten Endes von den Steuerzahlenden getragen wird.

Der Staat wird mit seiner Unterstützungshandlung aber nicht nur zum Retter in der Not, sondern auch zum Aktionär und damit Miteigner der Aktiengesellschaft. In dieser Rolle eröffnen sich dem Staat verschiedene Steuerungsmöglichkeiten, die es ihm erlauben, zielgerichtet Einfluss auf die Strategie der Aktiengesellschaft zu nehmen.

Was ist damit konkret gemeint? Viele der Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten basieren auf den Aktionärsrechten, die dem Staat genauso wie seinen Mitaktionären zustehen. Durch eine Änderung des Zwecks und der Grundstruktur der Aktiengesellschaft kann der Staat den strategischen Rahmen für die Gesellschaft neu setzen. Als Teil der Generalversammlung bestimmt der Staat fortan über die Zusammensetzung des Verwaltungsrates, d.h. über dasjenige Organ, welches in der Gesellschaft für die strategische Führung verantwortlich ist. Als Aktionär ist der Staat zudem an denjenigen strategierelevanten Einzelfallentscheidungen beteiligt, die in die Kompetenz der Generalversammlung fallen. Zu diesen gehören namentlich Beschlüsse betreffend Aktienkapitalerhöhungen, betreffend Umstrukturierungen und betreffend wesentlicher Substanzveränderungen während eines öffentlichen Kaufangebotes. Schliesslich profitiert der Staat dank seiner Aktionärsstellung auch von einem Bündel verschiedener Sanktionsmöglichkeiten (dazu zählen unter anderem Klage- und Anfechtungsrechte), die es dem Staat ermöglichen, den Verwaltungsrat – und in engeren Grenzen auch die Geschäftsleitung – zu einem Verhalten zu motivieren, das den Wünschen und Bedürfnissen des Staates weitgehend entspricht.

Ergänzend zu den aktionärsrechtlichen Instrumenten kann der Staat auf informelle Instrumente zurückgreifen, um einen strategiebezogenen Einfluss auszuüben. Im Vordergrund stehen vor allem periodisch stattfindende Eignergespräche – zu denen es freilich nur kommt, wenn die staatliche Beteiligung an einer Aktiengesellschaft von einer gewissen Dauer ist.

Gegebenenfalls ist der Staat gewillt, einen oder mehrere Staatsvertreter in den Verwaltungsrat der von ihm unterstützten Aktiengesellschaft zu entsenden; dies lässt sich bewerkstelligen, indem er sich mit seinem Stimmrecht in der Generalversammlung dafür einsetzt, dass die Generalversammlung die vom Staat vorgeschlagenen Personen in den Verwaltungsrat wählt. Die Generalversammlung kann aber noch einen Schritt weitergehen und in die Statuten der Gesellschaft ein sog. Abordnungsrecht aufnehmen; gestützt auf eine solche Statutenbestimmung kann das abordnungsberechtigte Gemeinwesen künftig eine oder mehrere Personen direkt in den Verwaltungsrat der Gesellschaft abordnen, ohne dass sich diese der Wahl durch die Generalversammlung zu stellen haben. Die Entsendung von Staatsvertretern in den Verwaltungsrat ist ein potentes Steuerungsmittel, da diese dem Staat erlaubt, im Verwaltungsrat, wo wichtige strategische Entscheidungen getroffen werden, vertreten zu sein. Sie ist allerdings auch problembehaftet: Effektiv ist dieses Steuerungsinstrument nämlich dann, wenn der Staat von seinen Vertretern strategierelevante Informationen erhält und ihnen gezielte Einzelfallinstruktionen erteilt. Dann aber setzt sich der Staat einem nicht unbedeutenden Haftungsrisiko aus: Soweit die in den Verwaltungsrat entsandten Vertreter als «verlängerter Arm» des Staates agieren, ist die Gefahr gross, dass das entsendende Gemeinwesen als faktisches Organ der Aktiengesellschaft betrachtet wird und der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit unterliegt. Als solches haftet das Gemeinwesen für alle schadenstiftende Pflichtverletzungen und kann im Schädigungsfall sowohl von der Aktiengesellschaft selbst als auch von den Mitaktionären und, unter bestimmten Umständen, den Gesellschaftsgläubigern beklagt werden. Der Bundesrat hat sich deshalb bereits in seinem 2006 veröffentlichten Corporate-Governance-Bericht explizit dafür ausgesprochen, dass die Entsendung (weisungsgebundener) staatlicher Vertreter in den Verwaltungsrat von Aktiengesellschaften, an denen der Bund beteiligt ist, die Ausnahme bleiben soll.

Die Steuerungsinstrumente, von denen der Staat wie auch die übrigen Aktionäre profitieren, beinhalten ein gewisses Missbrauchspotenzial. In der Schweiz unterliegen Aktionäre, vorbehaltlich anderslautender Regelungen in Aktionärsbindungsverträgen, nach geltendem Recht weder Sorgfalts- noch Treuepflichten und keiner rechtlichen Verantwortlichkeit. Sie dürfen egoistisch handeln und, soweit die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nicht erreicht wird, die ihnen zukommenden Mitwirkungsrechte auch zum Schaden der Aktiengesellschaft ausüben. Diese Stellung als verantwortungsfreier Akteur im System der Aktiengesellschaft passt freilich schlecht zur seit einiger Zeit immer wieder geäusserten Forderung nach einer Stärkung der Aktionärsrechte. So hat denn auch das Corporate Governance Competence Centre der Universität St.Gallen in seinen kürzlich veröffentlichen Corporate-Governance-Leitsätzen zum Sinn und Zweck der Publikumsgesellschaft postuliert, dass, soweit einem Unternehmen eine gesellschaftliche Verantwortung zukommt, diese als Leitplanke für alle Entscheidungsträger – und damit auch für die Aktionäre – gelten soll.

Die Rollenvielfalt des Staates
Es ist in den hiesigen Verhältnissen freilich wenig wahrscheinlich, dass sich der Staat in einer von ihm unterstützten Gesellschaft als verantwortungsloser Aktionär verhält. Nicht von der Hand zu weisen ist indes ein gewisses Risiko, dass die dem Staat als Aktionär zukommenden Steuerungsinstrumente dazu benutzt werden, um politische Anliegen (z.B. hinsichtlich Klimaschutzziele bei unterstützten Fluggesellschaften oder der Jugendförderung bei unterstützten Sportgesellschaften) unternehmensintern durchzusetzen. Über das Investment des Staates würde so eine staatliche Einflussnahme auf die Tätigkeiten der unterstützten Gesellschaft erfolgen, die nicht klaren finanziellen Zielen folgt oder auf strategischen Überlegungen beruht, sondern rein politisch motiviert ist.

Damit soll keineswegs gesagt sein, dass sich der Staat nicht für hehre Ziele wie Klimaschutz oder Jugendförderung einsetzen soll. Allein: Er hat dies in der jeweils richtigen Rolle zu tun. Der Staat ist Gesetzgeber, Regulator, Leistungsauftragsgeber – und, soweit er sich an Unternehmen beteiligt, eben auch Eigner. Für den Staat ergibt sich die Herausforderung, mit dieser Rollenvielfalt verantwortungsbewusst umzugehen und für die sich aus den verschiedenen Rollen ergebenden, teils divergierenden Interessen einen angemessenen Ausgleich zu finden. Dazu gehört, als Gesetzgeber über den Gesetzgebungsprozess einen angemessenen Rechtsrahmen zu schaffen und als Regulator sich tauglicher Regulierungsinstrumente zu bedienen, um unter Wahrung der Verhältnismässigkeit öffentlichen Interessen zum Durchbruch zu verhelfen. Überstürzter Aktivismus des Staates in seiner Rolle als Aktionär ist indes fehl am Platz.

Dr. Roman S. Gutzwiller, MBA, Rechtsanwalt, ist Habilitand und Lehrbeauftragter an der Universität St.Gallen und Mitglied des Advisory Board des Corporate Governance Competence Centre am Research Institute for International Management der Universität St.Gallen (FIM-HSG).

Bild: Adobe Stock / polack